Directora del Área Mercantil de Larrauri & Martí Abogados
Hace casi un año cuando muchos de nosotros (abogados mercantilistas) estábamos metiendo en la maleta la nueva Ley de Modificaciones Estructurales, para llevárnosla como lectura “recomendada” para nuestras vacaciones. Sólo el título (Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea), al que me referiré como nueva LME en adelante, echaba para atrás y la estructura que presentaba, con sus disposiciones comunes y especiales para cada modificación estructural, hacían de lo más apetecible su lectura…, con sus remisiones (a veces interminables) a otros artículos y el resultado confuso de alguna interpretación conjunta de sus disposiciones, muy entretenido.
Aunque parezca que fue ayer, el 29 de julio se cumple un año de la entrada en vigor de la nueva LME. Por ello, quería dedicar este artículo a hacer un breve repaso a dos de las cuestiones con las que (aunque ya se preveía cuando se dio a conocer el Anteproyecto) nos hemos encontrado con dificultades en su aplicación y sobre las que hemos tenido que lidiar con los distintos Registros Mercantiles, llegando (hasta el momento) a las conclusiones que plasmo a continuación.
Si bien es cierto que la finalidad de la nueva LME era facilitar las operaciones transfronterizas, el resultado en la práctica ha sido complicar las operaciones internas en algunos puntos, como los dos en los que ahora me centro:
1) Los certificados de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, como parte integrante del proyecto de modificación estructural.
Como establece la nueva LME, el proyecto se acompañará (entre otras) de la siguiente documentación: “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.
En un país como España, en el que tenemos administraciones autonómicas y locales, además de la estatal, la primera pregunta que nos planteábamos era qué certificado/-s tenemos que aportar con el proyecto de la correspondiente modificación estructural. En este sentido, sin que haya faltado la calificación negativa de algún Registrador Mercantil, por no aportar con la escritura los certificados de la AEAT, de las administraciones autonómicas y locales, que ha quedado como anécdota, parece que existe ya la opinión generalizada de que sólo hay que aportar el certificado de la AEAT.
Menos problemático parecía el certificado de la Seguridad Social, sin embargo, en la práctica también se han planteado dudas en relación con aquellas sociedades que no tienen trabajadores en el momento de proyectar y aprobar la operación, pero sí los han tenido en algún momento desde su constitución.
En estos casos, en los que se puede aportar el certificado de estar al corriente en el pago de las obligaciones frente a la Seguridad Social, lo que puede dar lugar a confusión, la manifestación de los administradores sobre la ausencia de trabajadores en el respectivo proyecto está siendo suficiente. En los casos en los que las sociedades intervinientes en las operaciones de modificación estructural nunca han tenido trabajadores, estamos aportando un certificado de no estar dado de alta como empleador, o inexistencia de inscripción como empresario en el Sistema de la Seguridad Social y, de momento, también ha sido suficiente.
2) Informe de los administradores en las operaciones simplificadas.
Otro de los puntos de la nueva LME que también nos ha dado algún quebradero de cabeza ha sido el informe de los administradores, en la parte relativa a los trabajadores de las sociedades intervinientes y sus filiales, en las llamadas operaciones simplificadas.
En la nueva LME, encontramos artículos como el 53 y el 54, en los que, para la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada o supuestos asimilados, respectivamente, se establece que la operación podrá realizarse sin necesidad de los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. También el artículo 71, sobre simplificación de requisitos, determina para el caso de escisión (si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta), que no será necesario el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión (…); y, para la realización de la segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, tampoco será necesario el informe de los administradores.
A pesar de la literalidad de la nueva LME en este sentido, y de la propia estructura de la norma que contiene disposiciones comunes, aplicables a todas las modificaciones estructurales, sean éstas internas o transfronterizas, y disposiciones especiales para cada una de las operaciones, pudiendo considerarse que se aplica la norma especial sobre la general, parece haber sido un error del legislador, que tenía que haber añadido en los citados preceptos que no será necesario el informe de los administradores “en la parte relativa a los socios”. Esto se puede deducir teniendo en cuenta el carácter proteccionista de la nueva LME y otras disposiciones de la misma, como el artículo 9 que, al recoger el régimen también simplificado cuando el acuerdo de modificación estructural se adopte por la junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto (o en sociedades unipersonales, por el socio o accionistas única), añade en su segundo apartado que: “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.
También el propio artículo 5, relativo al informe del órgano de administración, establece con carácter general, en su último apartado que: “No se requerirá la sección del informe destinada a los trabajadores cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección o la modificación consista en una transformación interna”.
Por tanto, a la vista de todo lo anterior, y salvo en estos casos, o cuando la sociedad no tenga trabajadores, conviene elaborar el informe de los administradores sobre los efectos en el empleo y así venimos haciendo. Esto hace que, si existen trabajadores, las operaciones simplificadas que citaba anteriormente, no sean tan rápidas como antes, cuando aplicábamos la anterior ley, y tengamos que esperar un mes para la celebración de la Junta (en las operaciones internas).
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