Socia de Fieldfisher
La protección frente al riesgo derivado de las potenciales contingencias que puedan derivarse de la empresa del vendedor es uno de los aspectos más negociados en las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés). Como vía de protección habitual, los contratos de compraventa incluyen las denominadas declaraciones y garantías (representations and warranties, R&W) de la parte vendedora, afirmaciones sobre la situación del negocio o compañía objeto de adquisición y sobre el cumplimiento de la legalidad, cuya veracidad y exactitud objetiva garantizan los vendedores frente al comprador. Es decir, los vendedores asumen la responsabilidad sobre los potenciales riesgos del negocio que pudieran aparecer después del cierre de la operación, pero cuyo origen corresponda a hechos anteriores al cierre, en los términos y con los límites que las partes pacten en los documentos de la transacción.
Los riesgos inherentes asociados a las R&W, a los que me refería anteriormente, pueden mitigarse a través de soluciones de seguros diseñadas para transacciones de M&A. El mercado de seguros ofrece una herramienta de gestión de riesgos, proporcionando protección financiera tanto para compradores como para vendedores ante la falsedad, la inexactitud o el incumplimiento de las declaraciones y garantías otorgadas a los compradores, y que deriven en daños para la compañía objeto de la transacción. En definitiva, se trata de trasladar dichos riesgos a la compañía aseguradora, liberándose del mismo tanto comprador como vendedor, y ello a cambio del pago de una prima.
Generalmente, son los vendedores quienes exigen al comprador, a su costa, la contratación de una póliza de seguro RWI, como condición para llevar a cabo la transacción.
Cuestión muy relevante en los contratos de seguro de esta tipo son los límites cuantitativos y temporales que establecerá la aseguradora, y que las partes deberán valorar cuidadosamente en el momento de la elección de la compañía de seguros.
Respecto de los límites cuantitativos, será esencial valorar el umbral o valor mínimo individual, que es el importe mínimo al que debe ascender un daño considerado individualmente para que pueda ser indemnizable. Por debajo de ese umbral, no podrá reclamarse el daño. El segundo limite es el importe mínimo indemnizable o basket, que es la suma de daños materializados que superan el importe mínimo individual, pero que únicamente podrán ser objeto de una reclamación si, en su conjunto, superan el basket establecido. Y, por último, existirá el denominado importe máximo indemnizable o cap, que es el valor máximo total que la compañía aseguradora está dispuesta a cubrir y que, por tanto, podrá ser objeto de reclamación (siempre por encima del importe mínimo individual y del basket).
Por lo que se refiere a los límites temporales, dependerá de las negociaciones, y del origen del daño: por ejemplo, cuando se trate de reclamación de daños derivados de riesgos fiscales o laborales, habitualmente se establecerá como límite temporal el período de prescripción legalmente establecido, mientras que para otras cuestiones como las medioambientales, administrativas o contractuales, se suelen establecer límites menores.
¿Qué beneficios y desventajas tiene la contratación de un seguro de este tipo?
Ciertamente, el coste de la prima del seguro de cobertura de R&W no es pequeño, y tampoco se aseguran todos los potenciales riesgos, pues la aseguradora realizará una exhaustiva revisión de la compañía, o del informe de due diligence o revisión llevada a cabo por el comprador, para determinar qué daños está dispuesta a cubrir, qué tipo de riesgos asumirá, así como los límites cuantitativos y temporales de la cobertura de los que hemos hablado anteriormente. La compañía aseguradora tiene, en definitiva, la potestad de excluir determinados riesgos tras evaluar la situación de la compañía y revisar la redacción de las declaraciones y garantías contenidas en el contrato de compraventa.
Por contra, el seguro de R&W permite a las partes una menor inversión de tiempo en la negociación y la estructuración de posibles garantías que generalmente el comprador exige a los vendedores para asegurar la cobertura del riesgo potencial, y ello contribuye sin duda a un menor desgaste de la relación entre las partes (y, por consiguiente, un menor coste de asesores y recursos). Relación ciertamente importante en los supuestos en que el comprador no adquiere el 100% de la compañía, sino que existe un tiempo de convivencia entre los socios vendedores y el inversor.
Además, el seguro permite flexibilizar las exigencias del comprador en cuanto a las garantías que el vendedor debe aportar para cubrir los potenciales daños, tales como avales a primer requerimiento o retención de parte del precio de compraventa.
El mercado español no ha integrado en su práctica habitual la contratación de RWI en operaciones de M&A. Dicha práctica es más frecuente a nivel internacional, principalmente en Estados Unidos. Podremos encontrar este tipo de seguros en grandes operaciones en las que la probabilidad de que existan reclamaciones de daños indemnizables es mayor y las sumas de los daños pueden ser importantes.
En cualquier caso, y pese a que, en mi opinión, en determinados supuestos las RWI pueden ser muy recomendables, no siempre será así, y dependerá del tamaño de la operación y de la importancia del riesgo a cubrir. Fundamentalmente, porque existen casos en Estados Unidos de controversias entre las partes y las compañías aseguradoras cuando estas últimas utilizan argumentos de distinta naturaleza para negarse a indemnizar (por ejemplo casos en que la aseguradora alegaba fraude del vendedor no cubierto por la póliza, o la existencia de supuestos que la póliza no incluía como riesgos incluidos en la cobertura y, por tanto, no indemnizables).
Existen agentes especializados en la búsqueda de compañías de seguros para la cobertura de riesgos en transacciones de M&A, cuyo asesoramiento es muy recomendable si decidimos embarcarnos en este interesantísimo mundo.
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