Según el Tribunal General, la Comisión no estaba obligada a investigar en mayor medida las alegaciones de OHB System sobre Airbus Defence & Space
Mediante anuncio de licitación de 15 de mayo de 2018, [1] la Agencia Espacial Europea (AEE), …
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Según el Tribunal General, la Comisión no estaba obligada a investigar en mayor medida las alegaciones de OHB System sobre Airbus Defence & Space
Al término de la primera fase del diálogo competitivo, en la que se invitaba a presentar una solicitud de participación, la AEE seleccionó a tres licitadores: OHB System AG, Airbus Defence and Space GmbH (ADS) y Thales Alenia Space Italia (TASI).
Tras la segunda fase, que tenía por objeto la identificación y la definición de los medios adecuados para satisfacer las necesidades del poder adjudicador, y la tercera fase, en la que la AEE invitó a los licitadores a presentar su «oferta definitiva», las ofertas definitivas fueron evaluadas por un comité de evaluación que presentó los resultados en un informe de evaluación.
Sobre la base de este informe, la Comisión decidió no seleccionar la oferta de la demandante y seleccionar las ofertas de TASI y de ADS (en lo sucesivo, «decisiones impugnadas»), lo que fue comunicado a la demandante mediante escrito de 19 de enero de 2021.
Antes de que las decisiones impugnadas fueran adoptadas, mediante escrito de 23 de diciembre de 2020, la demandante había informado a la Comisión y la AEE de que uno de sus antiguos empleados, director general administrativo, que había tenido un amplio acceso a los datos del proyecto y participado en la preparación de su oferta, había sido contratado por ADS en diciembre de 2019.
Indicaba que existían indicios de que el antiguo empleado había obtenido información sensible y que se había abierto una investigación penal nacional a raíz de una denuncia presentada por la demandante contra él.
Por tanto, solicitó a la Comisión que suspendiera el diálogo competitivo controvertido, que investigara esta cuestión y, en su caso, que excluyera a ADS de este diálogo competitivo.
Mediante escrito de 20 de enero de 2021, la Comisión informó a la demandante de que no había motivos suficientes para justificar tal suspensión y de que, puesto que las alegaciones ya estaban siendo objeto de investigación por parte de las autoridades nacionales, a falta de sentencia firme o de decisión administrativa definitiva al respecto, no había motivos para excluir a ADS del diálogo competitivo controvertido.
Apreciación del Tribunal General
En primer lugar, el Tribunal General desestima la alegación basada en un supuesto incumplimiento de los criterios de exclusión de un licitador establecidos en el Reglamento financiero de 2018.
Con carácter preliminar, recuerda que un poder adjudicador excluirá a un licitador de la participación en un procedimiento de licitación cuando dicho licitador se encuentre en una o varias de las situaciones correspondientes a los tres criterios de exclusión contemplados en el Reglamento financiero de 2018.
En primer lugar, el Tribunal General examina si, al no haber remitido el caso a la instancia, la Comisión ha incumplido sus obligaciones, infringiendo el tercer criterio de exclusión.
A este respecto, señala que la finalidad subyacente a la remisión del caso a la instancia es la protección de los intereses financieros de la Unión, y que la calificación jurídica preliminar, competencia exclusiva de la instancia, se refiere, de un lado, necesariamente a las conductas de los licitadores y, de otro, a hechos o conclusiones acreditados, en esencia, en el marco de auditorías o investigaciones llevadas a cabo por las autoridades competentes de la Unión o, en su caso, de los Estados miembros.
El Tribunal General concluye que el poder adjudicador solo debe remitir el caso a la instancia cuando los hechos acreditados de los que dispone constituyen indicios, y no simples sospechas, suficientes para fundamentar una presunción de culpabilidad del licitador.
En el caso de autos, el Tribunal General señala, en primer término, que el escrito de 23 de diciembre de 2020 era el único elemento de que disponía la Comisión en relación con una supuesta conducta ilícita de ADS.
En segundo término, las alegaciones formuladas por la demandante en dicho escrito no se referían a hechos o conclusiones acreditados en el marco de auditorías o investigaciones llevadas a cabo por las autoridades competentes de la Unión o de los Estados miembros.
En tercer término, el escrito no iba acompañado de ningún elemento de prueba que pudiera sostener las alegaciones que contenía.
En cuarto término, las alegaciones formuladas no se referían a la conducta de ADS, sino a la supuesta conducta del antiguo empleado de la demandante.
El Tribunal General concluye que esas alegaciones no podían considerarse hechos o conclusiones que pudieran constituir indicios suficientes para fundamentar una presunción de culpabilidad de ADS que justificara la remisión del caso a la instancia.
Tras llegar a esta conclusión, el Tribunal General verifica si, no obstante, la Comisión estaba obligada a investigar las alegaciones mencionadas.
A este respecto, señala que la única conducta reprochada a ADS era haber contratado, en el transcurso del procedimiento de licitación controvertido, a un antiguo empleado de la demandante.
Pues bien, en principio, este hecho no constituye por sí solo un indicio de una conducta que pueda constituir una falta de ética profesional grave.
De igual modo, con respecto a la alegación de la demandante de que su antiguo empleado había violado el secreto comercial en la medida en que había obtenido ilegalmente información sensible sobre ella que podía conferir a ADS una ventaja indebida en el diálogo competitivo controvertido, el Tribunal General considera que dicha violación no constituiría, en cualquier caso, un indicio de una conducta de ADS ni, por tanto, podría establecer una presunción de culpabilidad de esta.
Además, en su escrito de diciembre de 2020, la demandante no formuló ninguna alegación precisa ni aportó ningún elemento concreto, por lo que la alegación de que ADS había obtenido información sensible que podría conferirle una ventaja indebida es vaga e hipotética y, por ello, no puede constituir un indicio.
Por lo demás, el Tribunal General constata que el antiguo empleado había dejado la demandante poco tiempo después de que esta hubiera presentado su oferta revisada en el marco de la segunda fase del diálogo competitivo, de manera que no podía tener información sobre el diálogo mantenido entre la demandante y la AEE en la tercera fase, ni sobre el contenido de la oferta definitiva de la demandante.
Por tanto, puesto que las alegaciones contenidas en el escrito de diciembre de 2020 no podían constituir indicios suficientes para establecer una presunción de culpabilidad de ADS que justificara la remisión del caso a la instancia, la Comisión no estaba obligada a investigarlas.
En este caso, el Tribunal General indica que la diferencia entre el precio de la oferta definitiva de ADS y el de las demás ofertas presentadas no puede constituir, por sí sola, un indicio de su carácter anormalmente bajo, habida cuenta de las particularidades del contrato de que se trata.
Por una parte, el procedimiento de licitación se inició mediante diálogo competitivo porque la Comisión aún no había definido los medios concretos que resultaban más adecuados para satisfacer sus necesidades.
Por consiguiente, los precios de las ofertas dependían de las diferentes soluciones y medios técnicos propuestos por cada licitador.
Por otra parte, de las características particulares de los satélites se desprende que no son bienes respecto de los que pueda encontrarse un precio estándar o un precio de mercado.
Además, más allá de la diferencia de precio, la demandante no ha formulado ningún argumento concreto en apoyo de su alegación de que la oferta de ADS debería haberse considerado anormalmente baja.
El Tribunal General concluye que no se ha acreditado la existencia de indicios que pudieran suscitar la sospecha de la Comisión de que la oferta de ADS podía ser anormalmente baja.
Por consiguiente, la Comisión no estaba obligada a proceder a una verificación de la composición de la oferta de ADS para asegurarse de que no era anormalmente baja.
En tercer lugar, el Tribunal General desestima la alegación consistente en que, al limitarse a confirmar los resultados que figuran en el informe de evaluación, la Comisión incumplió su obligación de adoptar una decisión autónoma en cuanto a la adjudicación del contrato.
Por un lado, es cierto que la Comisión asume la responsabilidad general del programa Galileo y que, para la fase de despliegue de dicho programa, debe celebrar un acuerdo de delegación con la AEE en el que se precisen las tareas de esta última, en particular en lo que respecta a la adjudicación de los contratos que se refieren al sistema.
Precisamente en el marco del acuerdo de delegación celebrado entre la Comisión y la AEE, esta, actuando en nombre y por cuenta de la Comisión, estaba encargada de organizar el diálogo competitivo controvertido, mientras que la Comisión seguía siendo el poder adjudicador.
Sin embargo, la responsabilidad sobre el programa Galileo no puede modificar, ni incrementar, las obligaciones de la Comisión como poder adjudicador.
Por otro lado, en los casos en que un comité de evaluación ha sido nombrado por el poder adjudicador, de conformidad con el Reglamento financiero de 2018, corresponde a dicho comité evaluar las ofertas presentadas.
Si bien es cierto que el poder adjudicador no está vinculado por este informe, puede basarse en él para adjudicar el contrato correspondiente.
Por lo tanto, el hecho de que las decisiones impugnadas estuvieran motivadas por remisión al informe de evaluación, dado que la Comisión hizo suya la opinión del comité de evaluación encargado de evaluar las ofertas presentadas, no obsta en modo alguno a que fueran adoptadas de forma autónoma.
NOTA: El recurso de anulación sirve para solicitar la anulación de los actos de las instituciones de la Unión contrarios al Derecho de la Unión.
Bajo ciertos requisitos, los Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares pueden interponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia o ante el Tribunal General.
Si el recurso se declara fundado, el acto queda anulado y la institución de que se trate debe colmar el eventual vacío jurídico creado por la anulación de dicho acto.
NOTA: Contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.
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