Por todos es conocido el auge que durante los últimos años han experimentado las viviendas turísticas en nuestro país. Según el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2022, existían algo más de 300.000 viviendas de este tipo en el …
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Abogado especialista en Derecho Turístico.
Socio de Valentín Abogados
Por todos es conocido el auge que durante los últimos años han experimentado las viviendas turísticas en nuestro país.
Según el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2022, existían algo más de 300.
000 viviendas de este tipo en el territorio nacional que representan un 1,24% del parque total de viviendas.
Su expansión se debe, fundamentalmente a dos motivos; uno legal y otro extralegal.
En el plano normativo, la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, introdujo una nueva letra e) en el art.
5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) que excluiría expresamente estas viviendas de la citada norma, con el siguiente texto: “Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: “(…) e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.
”.
Esta letra e) del art.
5 fue modificada por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que introdujo la expresión “o por cualquier otro modo de comercialización o promoción”, que no se había previsto en la Ley de 2013.
Por tanto, la exclusión de las viviendas vacacionales de la LAU las remitía a la normativa autonómica toda vez que, según lo previsto en el art.
148.
18 CE, la promoción y ordenación del turismo es materia asumible por las Comunidades.
Así, las distintas autonomías fueron dictando sus leyes o reglamentos que regularían las viviendas turísticas.
Los reglamentos autonómicos resultaron de una amplísima heterogeneidad, terminando muchos de ellos en los Tribunales de Justicia ante los recursos presentados, fundamentalmente, por las asociaciones que defienden los intereses de los propietarios y gestores de viviendas turísticas y de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, la cual se mostró muy activa en este ámbito mediante la elaboración de informes, interposición de recursos contencioso-administrativos etc.
En el plano extralegal, el crecimiento del fenómeno de las viviendas vacacionales vino determinado por la irrupción con fuerza de las plataformas web que comercializan este tipo de alojamientos, alguna de las cuales ha llegado incluso a cotizar en NASDAQ.
Así las cosas, como se ha dicho, las Comunidades Autónomas comenzaron a dictar normas que regulaban las viviendas turísticas y ante las trabas impuestas por el legislador, comienzan a sucederse los recursos.
Es en este momento cuando nos encontramos ante una “fase expansiva” del fenómeno: normativas más o menos permisivas y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo (TS) que estudian la conformidad de las normas recurridas, fundamentalmente, con en el art.
38 CE sobre la libertad de empresa, la Directiva 2006/123CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios de mercado interior (conocida como Directiva Bolkestein), la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva) y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.
En esta primera fase que hemos denominado expansiva, nuestro TS dicta hasta once sentencias en las que aborda varias de las regulaciones autonómicas (Madrid -en dos ocasiones-; Canarias -en cuatro ocasiones-; Castilla y León, Andalucía -en dos ocasiones- y Galicia -en dos ocasiones, si bien una de esas Sentencias fue declarada nula por el Alto Tribunal, cambiando el criterio justo en sentido opuesto al primeramente establecido).
Como se ha apuntado, en estas resoluciones, el TS estudia la conformidad de las normativas autonómicas con la libertad de empresa consagrada en el art.
38 CE y el principio de libre prestación de servicios ex Directiva Bolkestein.
Igualmente ha sido una constante en esas Sentencias la conformidad o no de las disposiciones autonómicas con el art.
5 de la Ley 20/2013 de Garantía para la Unidad de Mercado por el cual las autoridades solo pueden establecer límites al acceso de una actividad económica o su ejercicio motivando su necesidad en la salvaguarda de alguna de las razones imperiosas de interés general.
En relación con este concepto, es el art.
3.
11 de la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio el que considera como “razón imperiosa de interés general” las siguientes: “el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.
»
¿Cuáles son las limitaciones que el TS ha declarado que no son conformes a Derecho? Podemos señalar, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: a) el alojamiento por un mínimo de cinco noches que establecía la normativa madrileña; b) la exigencia relativa a que el plano firmado por técnico competente estuviera visado por el Colegio Profesional (basta estar en posesión del mismo) -vid.
Sentencias núm.
1741/2018 de 12 de diciembre y núm.
1816/2018, de 19 de diciembre- como requería la normativa de Madrid; c) la prohibición de viviendas vacacionales en zonas turísticas -anulación del art.
3.
2 del Reglamento de Viviendas Vacacionales de Canarias, vid.
Sentencia núm.
25/2019, de 15 de enero-); d) la prohibición del alquiler por habitaciones en el caso de Canarias o Castilla y León (al contrario que lo sucedido en el caso gallego, cuya prohibición de alquiler parcial sí fue confirmada en la segunda instancia pues existía una previsión legal a dicha limitación en la Ley de Turismo de Galicia); e) la exigencia de aire acondicionado en verano y calefacción en invierno según el Decreto de Andalucía) etc.
En una segunda que, permíteme lector, denominar “restrictiva del fenómeno del alquiler vacacional”, el TS comienza a dictar lo que vengo a conceptuar como “sentencias urbanísticas” relacionadas con el fenómeno que aquí analizamos.
En efecto, la primera Sentencia que dicta el Alto Tribunal en este sentido es la referida al Plan General de Ordenación de Bilbao (Sentencia núm.
1550/2020, de 19 de noviembre).
En ella, se analiza la potestad del planeamiento de los Ayuntamientos en orden a la regulación de las viviendas como alojamientos turísticos considerando que las Corporaciones Locales están no solo legitimadas, sino obligadas, a planificar urbanísticamente para conciliar la satisfacción del derecho a ala vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico para evitar así la gentrificación.
Esta Sentencia realiza un profundo análisis de la que considero es el punto de partida de esta etapa “restrictiva”, a saber, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020, en el Caso Cali Apartments.
En esta Sentencia se estudia, entre aspectos de interés, la lucha contra la escasez de vivienda como motivo de interés general que fundamentaría la adopción de medidas restrictivas, así como la necesidad de que la proporcionalidad del objetivo perseguido sea la medida existente menos restrictiva del derecho a la libertad en la prestación de servicios.
La segunda de las Sentencias “urbanísticas” dictadas por el TS ve la luz a raíz del Plan Especial Urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona (Sentencia núm.
75/2021, de 26 de enero).
En ella, y haciendo mención a las resoluciones anteriores, el Alto Tribunal entiende que el límite territorial impuesto a una actividad de servicios debe cumplir las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.
En efecto, el Ayuntamiento de Barcelona preveía el establecimiento de un número máximo de viviendas de uso turístico que coincidirían con las ya existentes al momento de la aprobación del Plan; de tal manera que para poder obtener el alta de una nueva, previamente debía darse de baja alguna de las ya existentes.
El TS consideró esta medida ajustada a Derecho.
Finalmente, la reciente Sentencia del TS núm.
109/2023, de 31 de enero, confirma la decisión del Ayuntamiento de Palma de Mallorca que prohibía las viviendas turísticas en los edificios plurifamiliares.
El Supremo revoca la Sentencia de la Sala a quo, pero estima que el argumento de ésta relativo a que la imposición de una prohibición total puede resultar contrario a los principios de proporcionalidad y necesidad.
No obstante lo dicho, el TS concluye que el fallo de la Instancia no puede mantenerse por ser contrario a la ley balear que solo permitía nuevas comercializaciones turísticas en viviendas de uso residencial si las mismas están ubicadas en zonas declaradas aptas de manera expresa o delimitadas provisionalmente de acuerdo con lo previsto en el propio texto normativo.
De todo lo dicho, se colige que continuará el goteo de Sentencias del TS que van a ir analizando, caso por caso, qué limitaciones impuestas por los Ayuntamientos responden a los ya mencionados principios de proporcionalidad, necesidad, objetividad etc.
Por lo pronto, ya se ha anunciado el recurso contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 11 de noviembre de 2022, sobre el Plan Especial de Protección de Ciutat Vella de Valencia; habrá que estar atentos.
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