La existencia de expulsión como factor negativo en la concesión de permisos de salida

Una de las consecuencias más dolorosas de la ejecución de la pena de prisión no es, solamente, la falta de privación de libertad inherente que conlleva la reclusión en un establecimiento penitenciario, sino que esta restricción se acompaña de la …

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Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias.
Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Complutense de Madrid.
Graduado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.
Doctorando en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha.
Profesor asociado de Derecho Penal en la URJC.

Una de las consecuencias más dolorosas de la ejecución de la pena de prisión no es, solamente, la falta de privación de libertad inherente que conlleva la reclusión en un establecimiento penitenciario, sino que esta restricción se acompaña de la afectación a otra serie de derechos que reducen su ejercicio por las exigencias de la seguridad, orden, disciplina y tratamiento.
En una concepción dual del fundamento teleológico de la pena de prisión, las posturas doctrinales  de la ciencia penitenciaria diferencian entre aquellos centros en los que se apuesta más por el tratamiento -los que abogan por otorgar mayores márgenes de libertad a las personas que en ellos cumplen prisión- mientras que hay centros que se inspiran más en la seguridad -con la consiguiente repercusión de esta en la vida de las personas condenadas en cuanto a que la disciplina y el orden conllevan limitaciones en el contacto con la sociedad-.
Aunque lo ideal sería que régimen y tratamiento tuvieran el mismo calado en la individualización penitenciaria (art.
73.
3 del Reglamento Penitenciario), en aras a una mayor coordinación e integración de los diferentes fines del sistema de ejecución de penas (art.
25.
2 CE), la realidad demuestra que no siempre es sencillo lograr un equilibrio.

La casuística puede ser variada, pero un ejemplo claro de esta dualidad puede ser analizada al amparo de la concesión de permisos de salida a internos extranjeros.
La situación de extranjero, por sí misma, no debería de conllevar mayores restricciones que la propia de los nacionales.
Más cuando en los establecimientos penitenciarios se custodian los pasaportes y los documentos de identidad extranjeros hasta el momento de la liberación de los que cumplen condena -también de los que son nacionales-, lo que limitaría tanto las posibilidades de escapar del país en que se está obligado a cumplir condena, como de vivir dentro de la frontera interior llevando a cabo una vida normalizada.
La situación paradójica se predica respecto de aquellas personas extranjeras que tienen decretada una expulsión, con independencia de que su naturaleza sea judicial o administrativa.

Naturaleza jurídica de los permisos de salida.

Una de las herramientas más útiles del sistema penitenciario son -y seguirán siendo, a pesar del sensacionalismo que se produce por cada interno que se evade de un permiso o durante una salida programada, por mucho pábulo que se le intente dar en las tertulias- los permisos ordinarios de salida.
Estos han sido catalogados por el Tribunal Constitucional como verdaderos elementos integrantes del tratamiento de las personas condenadas a prisión, con los que se reducen las tensiones propias del internamiento y refuerzan sus vínculos con las familias y la sociedad, a la vez que nos aportan a los equipos técnicos información sobre su evolución.
Desde otra perspectiva, la denegación de estos tampoco es negativa, ya que esta nos sirve para analizar la tolerancia a la frustración y el nivel de respuesta agresiva ante estímulos frustrantes y no esperados.
Los extraordinarios son diferentes, puesto que estos responden a atender  determinadas situaciones familiares y sociales que requieren la presencia e inminencia del interno ante circunstancias familiares adversas, como el fallecimiento o enfermedad de un familiar o el nacimiento de un hijo (art.
47.
1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria).
Algunos ejemplos menos comunes también se han dado en la práctica, como asistencia a un sepelio, a algún bautizo, así como otros tipos de rituales o citaciones que la jurisdicción de vigilancia penitenciaria ha estimado atender.

La concesión de estos se rige por el principio de oportunidad (“se podrán conceder”: art.
47.
2 LOGP).
No debe confundirse este con arbitrariedad, pues una propuesta favorable para su concesión implica un examen sobre la idoneidad del disfrute de la salida para el tratamiento y de la concurrencia de una serie de requisitos, tanto objetivos como subjetivos, que se plasman en un informe preceptivo de los diferentes miembros que componemos los equipos técnicos.
Los requisitos objetivos actúan a modo de mínimos; es decir, deben concurrir para que no sean denegados: cumplimiento de la cuarta parte de la condena, clasificación en segundo o tercer grado, y no observar mala conducta.
Es en los subjetivos donde los límites están más difusos, en tanto que conllevan un juicio-pronóstico de la repercusión que el permiso podría tener para la vida en libertad o tratamiento de la persona -requisito teleológico-.
Si la valoración es negativa, el informe del equipo técnico será desfavorable (art.
156.
1 RP).

La existencia de orden de expulsión.

Ante una LOGP bastante escueta en lo que se refiere a los requisitos de permisos ordinarios -aunque no en lo único- y un RP que ratifica lo vaticinado por la Ley, desde Instituciones Penitenciarias se utilizan dos instrumentos de medición del riesgo en la concesión de permisos: la Tabla de Variables de Riesgo (TVR) y la Tabla de Concurrencia de Circunstancias Peculiares (M-CCP), donde se estandarizan determinados factores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de realizar las valoraciones sobre la “idoneidad” de los permisos.
La Instrucción 1/2012 introduciría nuevas CCPs, siendo una de ellas «la existencia de resoluciones administrativas o judiciales de expulsión».
Se positiviza la exigencia de observar una mayor cautela en la concesión de permisos ordinarios para los extranjeros que no tengan residencia legal y además tengan decretada la expulsión administrativa o judicial.
No obstante, estas previsiones no suponen limitaciones objetivas a la concesión de los permisos, sino factores que pueden aumentar el riesgo de mal uso del mismo o de la repercusión negativa para su tratamiento.

Este mismo sentido fue el que la Fiscalía de Vigilancia Penitenciaria otorgó a las resoluciones de expulsión de internos extranjeros en el criterio nº 9 del año 2013 (nº 40 en los Criterios Refundidos de 2017): «La extranjería no constituye en sí misma un indicador de riesgo de quebrantamiento que justifique por sí sola la denegación de permisos; pero sí una variable muy significativa para ser tomada con consideración en la medida en que concurra con otros indicadores, tales como la ausencia de cualquier acogida domiciliaria ni familiar, la condición de indocumentado, la existencia de resolución gubernativa de orden de expulsión pendiente de materialización, o el hecho de encontrarse el interno incurso en causa de expulsión».

Con un carácter más garantista, el Criterio nº 44 de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, adoptado por unanimidad en el año 2018, venía a conciliar la existencia de expulsión y la posibilidad de concesión de permisos de salida de tal manera: en los permisos de salida para extranjeros la situación de irregularidad, con orden de expulsión vigente, no excluye automáticamente la concesión el permiso, cuando el interno acredite arraigo suficiente en territorio español.
El arraigo es síntoma de vínculos con el Estado, ya sea porque su familia se encuentra en el mismo, ya sea porque la persona haya residido aquí durante parte de su vida y se descarta la posibilidad de que la asunción de riesgo pueda materializarse en un quebrantamiento o en una evasión del país de cumplimiento.

Su tratamiento jurisprudencial.

La jurisprudencia menor, en relación a la importancia que en nuestro ámbito penitenciario tiene la que emana de las audiencias provinciales, otorga a la existencia de expulsión el peso valorativo que emana del espíritu de la anterior conclusión de los JJVP.
De forma muy clara lo expone la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Auto de 26 de abril de 2017 (núm.
297/2017): la concesión de permiso a un extranjero en situación estancia ilegal con expulsión pendiente implica que pueda sustraerse al cumplimiento íntegro de su condena, a la vez que puede retornar al país del que es originario con la finalidad de evitar el sistema penitenciario del país de cumplimiento.
Es por ello que su existencia es un indicador de riesgo muy elevado de mal uso de permiso para los profesionales de los centros penitenciarios.
No obstante, la simple existencia de orden de expulsión no se constituye, por sí solo, como motivo que impida la concesión de permisos.
Es la vinculación de esta con la falta de arraigo la que funda la presunción de que el extranjero podría darse a la fuga durante la salida; sin que se pueda hacer de peor derecho a un ciudadano extranjero privándole de un elemento integrante para su tratamiento ante la perspectiva de ser expulsado cuando finalice la condena (AAP de Girona, núm.
1000/2018, de 22 de octubre de 2020).
Desde otra enfoque, la falta de arraigo en España también se conecta con la carencia de perspectiva de permanecer en España tras la excarcelación, lo que acrecienta el riesgo de fuga durante el disfrute de una salida del centro (AAP núm.
284/2005 de Valladolid, de 21 de junio).
Disfrutar del permiso dentro de su núcleo familiar, a pesar de la expulsión, sirve de garantía para valorar y consolidar los objetivos propuestos como alcanzables dentro del programa de tratamiento (AAP de Barcelona, núm.
1120/2019, de 4 de julio).

Este es el peso que puede recaer sobre la extranjería en la valoración para la conceder un permiso de salida, puesto que si no existe ese riesgo derivado de la existencia de una expulsión, la situación de no-nacional produciría una situación discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional.
En suma, es la condición de extranjero sin control y apoyo externo, lo que materializa la falta de arraigo familiar o social, y la existencia de orden de expulsión lo que incrementa el riesgo de fracaso del permiso de salida como herramienta de tratamiento y como criterio a orientar el informe negativo del equipo técnico sobre la idoneidad del mismo.
El requisito finalista de los permisos ordinarios, en cuanto contribuyen a preparar una vida honrada en libertad, hace que sean tenidos en cuenta determinadas exigencias subjetivas que apoyen el juicio pronóstico sobre el aprovechamiento de las salidas para la consecución de la reinserción social (en este sentido se pronuncia el AAP de Burgos, núm.
114/2017, de 22 de febrero).

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