La circunstancia mixta de parentesco viene recogida en el artículo 23 del Código Penal, es una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que puede actuar como agravante o como atenuante de la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los …
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Juez sustituta del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
La circunstancia mixta de parentesco viene recogida en el artículo 23 del Código Penal, es una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que puede actuar como agravante o como atenuante de la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.
Así será agravante en los delitos contra las personas, en cuanto su realización no solo menoscaba el respeto a la personalidad, sino que implica un olvido a las consideraciones naturales entre quienes unidos por vínculos familiares se deben una más grande estima y un mayor apoyo y protección.
Es decir, concurrirá cuando se trate de familiares del autor de los hechos o de su cónyuge o conviviente tanto por naturaleza como adopción.
Se considera parentesco la análoga relación de afectividad, circunstancia que no puede aplicarse por analogía a otros parientes.
Se aplicará atendiendo a las circunstancias concretas del caso, su aplicación es obligada y no facultativa del juzgador STS 147/2022 de 17 de febrero de 2022, en esta sentencia el Tribunal Supremo aplica la circunstancia de parentesco en sentido agravatorio.
En el caso en concreto se trata de una relación afectiva entre condenado y víctima que habían sido pareja durante cinco años habiendo nacido fruto de esa relación un hijo.
Los delitos por los que se condenan son amenazas, hurto y quebrantamiento, siendo de aplicación la agravante genérica del artículo 23 del CP dado que no se contempla agravación en el tipo de amenazas concreto, que de darse se infringiría el principio “non bis in idem” es decir no se aplicará si el tipo delictivo ya prevé una agravante por parentesco.
En contra del criterio de los juzgadores de instancia y apelación que no lo entienden de aplicación por no persistir el vínculo afectivo o por estar este muy deteriorado el TS aplica dicha circunstancia como agravante elevando la pena en su mitad superior.
También en una reciente Sentencia de 299/2024 de 9 de abril entiende de aplicación esta agravante a una relación de tan solo tres meses, para saber si nos encontramos con una relación de noviazgo o con un simple acercamiento afectivo sin consolidar y una relación asimilable a la conyugal no se ha de atender a la duración, sino a la intensidad y proyección de futuro de los lazos entablados.
Cuando está presente un componente de perdurabilidad (y lo está cuando se abandona el domicilio familiar para establecer una convivencia con vocación de estabilidad) podremos detectar la analogía que abre paso a la agravación del art.
23 CP, aunque luego ese proyecto materializado de vida compartida se frustre en meses o, incluso, en semanas o días.
Por el contrario, pueden existir relaciones de cierta afectividad, pero sin vocación de perdurabilidad, aunque por inercia o razones varias se prolonguen durante años; sin albergar un componente de exclusividad, y en las que, por tanto, no cabe descubrir el sustrato necesario para la agravación.
Para el Alto Tribunal esta relación encaja en el artículo 23 del CP , el tipo de relación entablada con convivencia, establecimiento de vida en común, e incluso los signos de ánimo posesivo (rechazo visceral a una maternidad no compartida) evocan de forma innegable algo más que un noviazgo coyuntural roto.
Por otro lado, cabe recordar que no existe coincidencia entre el parentesco que protegen los tipos de violencia de género y el que protege la agravante de parentesco del artículo 23, estableciéndolo así la STS 79/2016 al señalar que «no cabe extender el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153 y concordantes, al artículo 23 porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad.
No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones «sin convivencia» en el art.
153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art.
23 que regula esta circunstancia.
En relación con su compatibilidad en su aplicación con la agravante de género referir la sentencia del Tribunal Supremo 565/2018 de 19 de noviembre, en la que se recurre una resolución judicial por haber aplicado las dos circunstancias parentesco y género, sosteniendo su incompatibilidad.
El Alto Tribunal rechaza los argumentos de la parte recurrente, confirmando que se pueden aplicar las dos agravantes de forma conjunta por tener distinto fundamento.
Tal y como se explica en la sentencia, la agravante de parentesco del art.
23 tiene como fundamento el mayor reproche social que surge de cometer un ilícito penal, mediando entre autor y victima relaciones de afectividad o convivencia.
Por otra parte, la agravante del art.
22.
4 de género, que se introdujo en la reforma del año 2015, tiene el fundamento subjetivo de que por los actos cometidos, se muestre la superioridad del autor frente a la víctima, tratando de demostrarle que es inferior por el simple hecho de su género.
Además, como se recoge en la Sentencia “la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad”.
Así la agravante de género penaliza los actos contra la mujer por causa de su género, mientras que la agravante de parentesco, aumenta el reproche a la conducta realizada contra personas que existan relaciones de afectividad o convivencia, por lo que pueden aplicarse de forma simultanea.
Para el cómputo de las agravantes, hay que recordar que no pueden aplicarse si los propios delitos ya contemplan penas específicas para los casos en que se den las mismas circunstancias.
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