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Asociado júnior en Uría Menéndez
Desde su incorporación al derecho español, la prohibición de asistencia financiera ha distado mucho de ser una cuestión pacífica para los operadores económicos y jurídicos de nuestro país. La prohibición de asistencia financiera ha ocasionado, en no pocas ocasiones, un esfuerzo interpretativo por parte de los juzgados y tribunales para etiquetar aquellos negocios que, sin estar explícitamente enumerados en el artículo 150.1 LSC, pueden llegar a constituir un supuesto prohibido de asistencia financiera. La reciente sentencia del Tribunal Supremo constituye un claro ejemplo de esta labor interpretativa.
I. El supuesto de hecho: la inversión vía aumento de capital con un compromiso de compensación de valor
Una sociedad anónima cotizada en las Bolsas de Madrid y Bilbao (la “Sociedad”) suscribió, en octubre de 2013, un acuerdo de inversión con otra sociedad inversora (el “Inversor”) por el que esta última se comprometía a suscribir íntegramente las nuevas acciones resultantes del aumento de capital que iba a llevar a cabo la Sociedad.
Con el objetivo de favorecer la suscripción de las nuevas acciones por parte del Inversor, en el acuerdo de inversión suscrito se incluyó la obligación de la Sociedad de compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que “la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223 €”. En ese caso, el acuerdo de inversión establecía que la Sociedad debía pagar la diferencia de valor al Inversor por cada una de las acciones suscritas. Asimismo, el Inversor asumió un compromiso de permanencia de un año.
Una vez transcurrido el primer año de vigencia del acuerdo de inversión, el valor de cotización medio de las acciones de la Sociedad (calculado de conformidad con lo expuesto arriba) estaba un 26 % por debajo del valor garantizado, por lo que el Inversor reclamó formalmente a la Sociedad dicha diferencia. La Sociedad, habiendo recibido el requerimiento, se opuso al pago alegando que dicho abono podría hacer incurrir a la Sociedad en un supuesto prohibido de asistencia financiera.
Ante la negativa de la Sociedad de proceder al pago, el Inversor interpuso demanda en la que solicitaba que (i) se declarase la validez de dicho acuerdo; (ii) se declarase que la Sociedad había incumplido su compromiso; y (iii) se condenase a la Sociedad a abonar al Inversor dicha diferencia, incrementada con los intereses que le fueran aplicables.
El Juzgado de Primera Instancia falló declarando que dicha estipulación suponía un supuesto prohibido de asistencia financiera y exponía en su sentencia que el acuerdo de inversión eliminaba de forma temporal el riesgo de la inversión para el Inversor y que estaba inevitablemente relacionado con el negocio de suscripción de las acciones. La sentencia fue recurrida en apelación, donde la Audiencia desestimó el recurso y confirmó que se trataba de un supuesto prohibido de asistencia financiera. Al razonamiento ya dado por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia añade que, aunque la garantía o auxilio no recaía sobre la obligación principal del Inversor (esto es, el pago del precio de las acciones), el pacto de cobertura del valor de la acción iba encaminado a favorecer la adquisición de las acciones por el Inversor, por lo que se encontraba dentro de la prohibición de asistencia financiera.
II. Conclusiones del Tribunal Supremo
Partiendo de la base de que el fin último de la prohibición de la asistencia financiera ha de ser siempre “evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad”, el Tribunal Supremo falla declarando lo siguiente:
i. Confluyen los tres elementos esenciales que permiten identificar la asistencia financiera: (i) un acto de asistencia financiera por parte de la Sociedad; (ii) la adquisición de las acciones de la Sociedad por parte del Inversor; y (iii) la relación causal entre el acto de asistencia financiera y el de adquisición de las acciones, “por ser la finalidad de esta asistencia favorecer o facilitar la adquisición”.
ii. El artículo 150.1 LSC no constituye un listado cerrado de los supuestos que incurren en asistencia financiera, sino que se constituye como un numerus apertus. En este sentido, a pesar de que el artículo 150.1 LSC comienza enumerando una serie de negocios jurídicos concretos de asistencia financiera (“anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías”), nuestro legislador optó por concluir dicha enumeración con una fórmula ya sobradamente conocida en nuestro ordenamiento jurídico: la “categoría abierta” o “cláusula de cierre” (in fine, “ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera”). Por este motivo, el Tribunal Supremo determina que son susceptibles de constituir asistencia financiera aquellos supuestos en los que “la sociedad asuma alguna obligación, prestación o carga económica (coste), de tipo financiero o patrimonial, vinculada funcionalmente con el acto o negocio de adquisición de sus acciones por un tercero”.
Verificado lo anterior, el Tribunal Supremo califica el pacto de compensación del valor como una operación “atípica o innominada” que ha de entenderse incluida dentro de la cláusula de cierre del artículo 150.1 LSC, por cuanto su finalidad prioritaria es la de favorecer o facilitar la adquisición de las acciones por parte del Inversor.
iii. Por lo expuesto, apreciando que existe un nexo causal (temporal, económico y jurídico) entre el pacto de cobertura de valor y la adquisición de las acciones de la Sociedad, el Tribunal Supremo declara nulo de pleno derecho dicho pacto por vulnerar una norma imperativa del artículo 150.1 LSC. Conforme a lo anteriormente expuesto, que el pacto fuese meramente contingente o que retribuya el compromiso de permanencia del Inversor no puede enervar la calificación del acuerdo como un supuesto de asistencia financiera prohibida.
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