Durante bastante tiempo ha sido controvertida la sanción del deslucimiento de bienes, como el que se produce al realizar pintadas en elementos del patrimonio público urbano o particular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Considerada como una forma de arte …
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Magistrado Suplente AP Cádiz
Durante bastante tiempo ha sido controvertida la sanción del deslucimiento de bienes, como el que se produce al realizar pintadas en elementos del patrimonio público urbano o particular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Considerada como una forma de arte para muchos, y resultando en alguna ocasión incluso un mayor lucimiento de los bienes, desatendidos durante el tiempo por su titular o por la administración pública, plantea la problemática de carecer de un tipo delictivo específico en nuestro Código Penal para el deslucimiento, al haber desaparecido la falta de deslucimiento del artículo 626 del derogado Código Penal.
Lo anterior ha venido obligando a la subsunción de la conducta en otros tipos penales, como es el caso del delito de daños, o bien su sanción a través de la infracción administrativa sobre la base del principio de intervención mínima y última ratio del derecho penal.
De esta manera, siguiendo la delimitación conceptual realizada por el Tribunal Supremo, debe entenderse por deslucimiento un deterioro, ligado a una alteración relevante de su apariencia externa, lo que en su acepción gramatical es acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa, sin que se produzca sin embargo una alteración o deterioro del estado físico del bien.
La regulación que nuestro ordenamiento viene contenida en el artículo 263 del Código Penal, donde se recoge el delito de daños, en su versión comisiva dolosa delimitando el tipo del delito menos grave y el delito leve, en atención a si los mismos superan o no los 400 €, incluyéndose como conducta típica aquellas que comporten la destrucción, inutilización, deterioro o menoscabo, debiendo recaer la acción sobre una cosa ajena.
Pero, ¿cuáles son los conceptos que pueden integrar la cuantificación de los daños?.
A la respuesta de esta pregunta atiende la sentencia del Tribunal Supremo 475/2020, de 25 de septiembre, con cita de las sentencias 775/2017, de 24 de noviembre; 628/2018, de 11 de diciembre; y 327/2017, de 9 de mayo, entre otras, viniendo a fijar los conceptos que deben incluirse para la cuantificación del elemento objetivo del tipo, de tal forma que dispone: “… De esta forma la regulación de los daños contenida en el Código Penal castiga este delito en atención al valor de la cosa dañada y no en función del perjuicio patrimonial causado, con la excepción de daños causados a datos, programas o sistemas informáticos.
En consecuencia, excluida de la cuantificación del daño el importe de la mano de obra, es evidente que también debe quedar excluido el IVA generado por esta partida”.
De esta manera, no pueden integrarse para cuantificar los daños ni la mano de obra, ni su IVA correspondiente para su reparación, lo que supone una problemática añadida a la delimitación del tipo delictivo de deslucimiento, al precisar para la indemnidad de los bienes deslucidos, en muchos casos, únicamente trabajos.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo, sección primera sala segunda, del 19 de julio de 2023 (ROJ:STS 3485/2023 -ECLI:ES:TS:2023:3485), ha venido delimitando la conducta típica al señalar que destrucción debe entenderse equivalente a la pérdida total del valor de la cosa sobre la cual recae la acción; por la inutilización entiende la pérdida o desaparición de las cualidades y utilidades de la cosa; por deterioro la pérdida de su funcionalidad; y por menoscabo la destrucción parcial, cercenamiento de su integridad o la pérdida de su valor.
Al respecto de la conducta típica de deslucimiento indica, como ya hemos apuntado, que tenía su acomodo en el artículo 626 del antiguo código penal, conducta no recogida en la regulación del código penal de 1995 y que encuentra regulación en el artículo 37.
13 de la Ley de Seguridad Ciudadana, y que integra específicamente el verbo nuclear deslucir.
Concluye el acomodo a la conducta típica del delito de deslucimiento “Despenalizada la falta del art.
626 CP, que constituía un precepto especial (art.
8 CP) al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería labores de limpieza, la conducta encontrará acomodo en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales.
La cuantía determinaría el rango del delito (leve o menos grave)”.
Por su parte, la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo, sala segunda, STS, Penal sección 1 del 23 de marzo de 2022 (ROJ:STS 1086/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1086 ), analizando el artículo 323 en relación con el concepto expuesto de deslucimiento, lo entiende incluido en el tipo siempre que implique una pérdida de valor del bien o comporte en la necesidad de realizar labores que comporta un sacrificio económico, acudiendo a la diferenciación clásica en cuanto a la delimitación entre el tipo penal y la infracción administrativa, siendo consciente que en esta última se recoge la delimitación de la conducta típica cuando no sea constitutiva de infracción penal.
En consecuencia, atiende a criterios de entidad en cuanto a la transgresión del bien jurídico protegido y a la cuantificación de la reparación para acomodarla en el tipo penal o la infracción administrativa.
A esta distinción acude la sentencia del pleno del Tribunal supremo STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/04/2021 (rec.
1247/2019).
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo Roj: STS 1647/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1647, alcanza la distinción en atención al mantenimiento de la sustancia de la cosa que ha sufrido deslucimiento, abocándola en tal caso a la infracción administrativa al señalar que “…porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida.
Funcionalmente, sigue prestando su utilidad.
Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art.
37).
”
Las sentencias anteriormente citadas choca con la sentencia 475/20 también mencionada, ya que ésta imposibilita la valoración de los trabajos de reparación a los efectos de cuantificar el elemento objetivo del tipo de daños.
Así, tratándose del mismo tipo delictivo, si no puede cuantificarse los daños por el coste de la mano de obra invertida para la reparación, en idéntica lógica tampoco sería plausible admitirlo para la valoración del elemento objetivo del tipo en el caso de bienes deslucidos cuando precisan únicamente trabajos de limpieza.
En caso contrario, supondría tanto como ampliar el tipo penal haciendo que cualesquiera conductas, por insignificantes que fueran los trabajos, cayera en el ámbito de la infracción penal, vaciando de contenido la infracción administrativa.
De esta manera, en contra de lo dispuesto en la sentencia, podemos concluir que el problema del deslucimiento, en cuanto a su tipificación y encaje en el tipo delictivo del delito de daños, debe suponer la necesidad de valorar, sin incluir las labores de reparación o limpieza, los daños causados a los elementos sobre los que recae la acción típica que, pese a ser funcionales, no pueden únicamente por medio de aquellas volver a encontrarse en situación de plena indemnidad.
Así, pudiera entenderse que cuando para la realización de dichas labores precisara aportarse no sólo trabajo sino también suministro de material, o sustitución de los citados elementos deslucidos por resultar su reparación antieconómica, nos hallaríamos en el ámbito del artículo 263 del código penal, que atendiendo a su cuantificación pudiera encuadrarse en el ámbito del delito menos grave o del delito leve, dado que su única distinción atiende al criterio cuantitativo de los daños.
Por su parte, en caso de ser únicamente necesario para devolver a las cosas deslucidas a su estado primitivo el trabajo, nos hallaremos en el ámbito de la infracción administrativa, al no ser conciliable dicha actuación con el principio de intervención mínima y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que imposibilita la valoración de los trabajos como elemento objetivo del tipo, debiendo compensarse los mismos por la vía de la responsabilidad derivada del hecho, lo que resulta mejor conciliable con el mantenimiento de la infracción administrativa.
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