Desde hace años nuestro Tribunal Supremo establece que el sistema más adecuado e idóneo para el menor, tras la separación o divorcio de sus padres, es la guarda y custodia compartida. No obstante, podemos encontrarnos con casos en los que el menor …
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Abogado especialista en Derecho de Familia en Fuster-Fabra Abogados.
Desde hace años nuestro Tribunal Supremo establece que el sistema más adecuado e idóneo para el menor, tras la separación o divorcio de sus padres, es la guarda y custodia compartida.
No obstante, podemos encontrarnos con casos en los que el menor es aún lactante por lo que, dado que el criterio clave en todos los procedimientos de familia es siempre el interés superior del menor, cabe preguntarnos.
¿Cómo soluciona la justicia los casos de bebés lactantes? Dado que no hay una línea jurisprudencial consolidada… ¿Debe descartarse la guarda custodia compartida en estos casos?
1- Concepto de lactancia
La lactancia es el periodo durante el cual el bebé de alimenta de leche materna.
Por ello, la Organización Mundial de la Salud y UNICEF recomiendan que la lecha materna sea exclusiva hasta los 6 meses de edad, y que hasta los 2 o 3 años se alimenten con una combinación de esta con alimentos adecuados y nutritivos para su edad.
En base a lo anterior podemos encontrar 3 diferentes fases en función de la edad del menor y su situación de lactancia:
2- Criterio del Tribunal Supremo sobre la Guarda y Custodia
Si bien durante décadas, el criterio del Tribunal Supremo fue totalmente distinto, desde la sentencia de 7 de julio de 2011 tiene fijado que optar por la guardia y custodia compartida del menor no debe considerarse una medida excepcional sino como el sistema más adecuado.
No obstante lo anterior, si bien lo generalizado es fijar la custodia compartido en caso de un divorcio o separación, surge la duda de si este mismo criterio rige en caso de que el menor se encuentre en una situación de lactancia.
Cabe decir que actualmente no existe ningún criterio jurisprudencial asentado que marque una edad mínima a la hora de fijar un tipo de custodia u otra por lo que los Tribunales, en caso de niños de corta edad, están optando por 3 tipos de soluciones que veremos a continuación en función de dicha edad.
3- Desde el nacimiento y hasta los 6 meses de edad.
A pesar de lo duro que resulta, a menudo los abogados de familia nos encontramos con divorcios o separaciones cuando el menor es apenas un recién nacido o no llega si quiera a los 6 meses de edad.
En estos casos, lo normal y habitual es fijar una guarda y custodia materna dado que en este periodo el menor se alimenta con leche materna y por tanto la presencia de la madre es indispensable para el mismo no siendo viable, a priori, ninguna otra medida que implique apartar al menor la figura materna durante largos periodos de tiempo.
En cuanto a las visitas, el padre tiene todo el derecho a poder ver y estar con su hijo durante este tiempo a pesar de que la custodia recaiga en la madre aunque siempre habrá que adaptar las mismas a la edad y situación.
En cuanto la posibilidad de pernoctar con el menor no existe ningún criterio jurisprudencial, aunque la mayoría de los tribunales y de la doctrina, entre los que me encuentro, aboga por no fijar pernoctas durante este tiempo.
4- Desde los 6 meses de edad hasta los 2 años
A partir de los 6 meses la lactancia ya no es exclusiva y los tribunales empiezan a ser más laxos a la hora de fijar la custodia compartida.
Durante este periodo lo normal, y en función de la edad, los tribunales suelen ser más proclives a fijar una custodia materna aunque cada vez son más los casos en los que nos encontramos con custodias compartidas con niños de menos de 2 años.
A mayor abundamiento tampoco son pocos los casos en los que el propio tribunal fija una custodia compartida en mayores de 6 meses pero menores de 1, citando a modo de ejemplo:
En cuanto a las visitas y pernoctas, si no se ha fijado una compartida, el padre ve aumentado su derecho a estar con el pudiendo incluso fijarse una o varias pernoctas semanales dado que la figura paterna empieza a ser más necesaria en estos casos.
5- A partir de los 2 o 3 años
A partir de esta edad y salvo que exista algún impedimento que la haga inviable, lo normal es que los tribunales acuerden una guarda y custodia compartida dado que consideran que el menor ya puede adaptarse perfectamente a una alternancia en la custodia.
6- El llamado régimen progresivo
Aunque lo lógico en estos casos es acudir al sentido común, no son pocas las situaciones en los que los padres no comparten criterios sobre la custodia de sus hijos lactantes y acuden a los tribunales a “pelearse” sobre el mismo.
Para ello, y para evitar luchas absurdas entre los padres y que el menor no se vea perjudicado, surge una tercera vía llamada Régimen Progresivo que busca velar el bienestar del menor y no apartar a ninguno de los padres de su crianza.
Este sistema, que también es muy bien visto por los Tribunales, suele ser el sistema más adecuado para el menor ya que va adaptándose a la nueva situación de manera progresiva a medida que cumple años.
Normalmente suele componerse de 3 fases:
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